Custodia compartida: criterios del Supremo y cómo pedirla

La custodia compartida es el régimen en el que los dos progenitores conviven con sus hijos por periodos alternos (semanas, quincenas u otros repartos) y se ocupan de ellos en condiciones parecidas. Se acuerda siempre que los padres la pidan juntos o, si solo la pide uno, cuando el juez considere que es lo mejor para el menor. Según la doctrina del Tribunal Supremo, no es un régimen excepcional: debe considerarse normal e incluso deseable, siempre que sea posible y responda al interés de los hijos.

En este artículo repasamos qué criterios valoran los tribunales, cómo se pide, qué papel tiene el informe psicosocial, qué pasa con la vivienda y con la pensión de alimentos, y en qué casos se deniega. Lo hacemos desde la experiencia diaria del despacho en Madrid, donde es una de las cuestiones que más se discuten en los procesos de familia.

Qué dice la ley sobre la custodia compartida

La regla básica está en el artículo 92 del Código Civil. Recoge dos situaciones distintas:

• Custodia compartida pactada (artículo 92.5). Se acuerda cuando los dos padres la solicitan en el convenio regulador o llegan a ese acuerdo durante el procedimiento.
• Custodia compartida pedida por uno solo (artículo 92.8). El juez puede acordarla a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, si considera que así se protege adecuadamente el interés superior del menor.

El texto del apartado 8 habla de "excepcionalmente", y durante años se interpretó así. En 2012 el Tribunal Constitucional anuló el inciso que exigía que el informe del fiscal fuera favorable, de modo que hoy el juez puede acordarla aunque el fiscal no esté de acuerdo. Y el Supremo, desde 2013, ha dejado claro que la palabra "excepcionalmente" no debe leerse como un obstáculo.

Antes de decidir, el juez debe recabar informe del fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se considere necesario y valorar las alegaciones, la prueba y la relación de los padres entre sí y con los hijos (artículo 92.6). Puede además pedir un dictamen de especialistas (artículo 92.9).

En Madrid se aplica el Código Civil. Otras comunidades con derecho civil propio, como Aragón, Cataluña, Navarra o el País Vasco, tienen reglas específicas, así que si alguno de los progenitores tiene vecindad civil en esos territorios conviene revisarlo antes.

Los criterios del Supremo para conceder la custodia compartida

La sentencia de referencia es la STS 257/2013, de 29 de abril (Sala Primera). En ella el Supremo fijó como doctrina que la custodia compartida debe fundarse en el interés de los menores y enumeró una serie de criterios que siguen utilizándose hoy:

1. La práctica anterior de los progenitores en su relación con el menor, es decir, quién se ha ocupado de qué hasta ahora.
2. Las aptitudes personales de cada uno.
3. Los deseos manifestados por los menores con suficiente madurez.
4. El número de hijos.
5. El cumplimiento por los padres de sus deberes hacia los hijos.
6. El respeto mutuo en sus relaciones personales.
7. El resultado de los informes exigidos legalmente.
8. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque sea más compleja que la que tenían durante la convivencia.

A partir de ahí, la jurisprudencia posterior ha ido añadiendo matices que en la práctica pesan mucho:

• Distancia entre domicilios. No es un requisito, pero si los hijos tienen que hacer trayectos largos para ir al colegio desde una de las casas, el régimen se complica. Dos domicilios en el mismo barrio o en municipios cercanos facilitan mucho las cosas.
• Horarios de trabajo. Se valora que cada progenitor pueda atender a los hijos durante sus periodos, por sí mismo o con apoyos razonables.
• Edad de los hijos. Con bebés muy pequeños algunos juzgados son más prudentes y optan por regímenes progresivos.
• Conflictividad entre los padres. Que haya tensión, algo casi inevitable en una ruptura, no basta para denegarla. Lo que cuenta es si esa tensión es de tal entidad que perjudica a los hijos.

Un matiz que repetimos mucho a nuestros clientes: la custodia no es un premio ni un castigo. El juez no valora quién tuvo la culpa de la ruptura, sino qué organización es mejor para los niños.

Cómo se pide la custodia compartida

Si hay acuerdo entre los padres

Se incluye en el convenio regulador del divorcio, de la separación o, si no estáis casados, en la demanda de medidas paternofiliales. Hay que detallar el reparto de tiempos, cómo se hacen los intercambios, quién paga qué gastos y cómo se organizan las vacaciones. Con menores, el convenio siempre pasa por el juzgado y por el fiscal. Lo explicamos con más detalle en nuestra guía sobre divorcios en Madrid.

Si no hay acuerdo

Uno de los progenitores la solicita en la demanda contenciosa (de divorcio, separación o medidas para hijos de pareja no casada) o en la contestación. Desde el 3 de abril de 2025 hay que tener en cuenta un paso previo: la Ley Orgánica 1/2025 exige intentar un medio adecuado de solución de controversias antes de presentar la demanda (artículo 5 de la LO 1/2025). Las medidas sobre hijos menores no están en la lista de excepciones, y los tribunales lo están exigiendo. Puede cumplirse con una mediación, con una negociación entre abogados documentada o con una propuesta de convenio enviada a la otra parte. Las medidas urgentes del artículo 158 del Código Civil sí quedan fuera de esta exigencia.

Si ya hay sentencia con custodia exclusiva

Se puede pedir el cambio a custodia compartida mediante un procedimiento de modificación de medidas. Hay que acreditar que las circunstancias han cambiado de forma relevante desde la sentencia anterior. Suelen valorarse cosas como que los hijos sean ya mayores, que el progenitor no custodio haya cambiado de trabajo o de domicilio y ahora pueda ocuparse de ellos, o que en la práctica ya se esté repartiendo el tiempo de forma parecida. Cada caso se mira individualmente, y aquí hay criterios distintos entre juzgados.

El plan de parentalidad: la prueba que más convence

Lo que más ayuda a obtener una custodia compartida no es argumentar que es un derecho de los padres, sino demostrar que funcionará. En el despacho solemos preparar con el cliente un plan concreto: dónde vivirá, a qué distancia del colegio, cómo encajan sus horarios, quién lleva a los niños a las actividades, qué apoyos familiares tiene. Un plan realista y detallado pesa mucho más que una declaración de intenciones.

También conviene reunir pruebas de la implicación anterior: comunicaciones con el colegio, citas médicas, actividades extraescolares, fotos de la vida cotidiana. El criterio de la práctica anterior es de los que más se miran.

El informe psicosocial

Cuando hay desacuerdo sobre la custodia, es habitual que el juez acuerde un informe del equipo psicosocial adscrito a los juzgados de familia. Lo elaboran psicólogos y trabajadores sociales, que entrevistan a los padres y a los hijos, y a veces visitan los domicilios.

Algunas ideas prácticas:

• El informe no vincula al juez, pero tiene mucho peso. Es raro que una sentencia se aparte de él sin motivos claros.
• En Madrid estos informes pueden tardar varios meses, y eso alarga el procedimiento.
• Las partes pueden aportar también un informe pericial privado. Tiene valor, aunque los juzgados suelen dar más crédito al equipo judicial por su neutralidad.
• En la entrevista conviene ser natural, centrarse en los hijos y no utilizarla para hablar mal del otro progenitor. Los técnicos detectan enseguida cuándo un padre o una madre ponen su conflicto por delante de los niños.

¿Cuándo se escucha a los hijos?

Los menores tienen derecho a ser oídos. La Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece en su artículo 9 que se considera, en todo caso, que tienen suficiente madurez a partir de los doce años. Por debajo de esa edad depende de su madurez. Escuchar al menor no significa que decida él: su opinión se valora junto con el resto de pruebas.

La vivienda familiar en la custodia compartida

Este es uno de los puntos más delicados. El artículo 96.1 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, pero está pensado para la custodia exclusiva. Con custodia compartida, los hijos viven con los dos.

La doctrina del Supremo en estos casos es que no hay una atribución automática. Se valora qué interés está más necesitado de protección y, cuando se atribuye el uso a uno de los progenitores, normalmente se hace por un tiempo limitado, que permita a ese progenitor organizarse y buscar otra vivienda. Mientras tanto, la casa suele venderse o liquidarse cuando termina ese plazo.

Las soluciones más frecuentes son:

• Uso temporal para el progenitor con menos recursos, durante un plazo que se fija en la sentencia.
• Venta de la vivienda y reparto, cada uno con su propia casa.
• La llamada "casa nido", en la que los hijos se quedan en la vivienda y son los padres quienes rotan. Funciona en pocos casos, porque exige una relación muy fluida y tres viviendas en la práctica.

Un dato relevante: el Supremo, en la sentencia de Pleno 641/2018, de 20 de noviembre, entendió que si el progenitor que tiene el uso de la vivienda introduce en ella a una nueva pareja de forma estable, la vivienda pierde su carácter de familiar y el derecho de uso se extingue. Es una doctrina dictada para la custodia exclusiva, pero conviene tenerla presente.

Pensión de alimentos con custodia compartida

Una idea muy extendida es que con custodia compartida no hay pensión. No es exacto. Cada progenitor atiende los gastos ordinarios de los hijos mientras están con él, pero si hay una diferencia importante de ingresos, el juez puede fijar una pensión a cargo del que más gana. El punto de partida es el artículo 146 del Código Civil: los alimentos se fijan en proporción a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Lo habitual es combinar dos herramientas:

• Una cuenta común para gastos fijos de los hijos (colegio, comedor, seguro médico, actividades), a la que cada progenitor aporta en proporción a sus ingresos.
• Una pensión solo si, aun así, hay un desequilibrio claro entre los dos hogares.

Un ejemplo sencillo. Si los gastos comunes de los niños suman 800 euros al mes y uno de los padres ingresa 3.000 euros netos y el otro 1.000, la proporción es 75 % y 25 %. El primero aportaría 600 euros a la cuenta común y el segundo 200. Es una referencia, no una regla matemática: el juez tiene en cuenta también otras cargas, como la vivienda.

Los gastos extraordinarios (ortodoncia, gafas, clases de refuerzo, campamentos) se suelen repartir aparte, normalmente al 50 % o en proporción a los ingresos, y conviene que el convenio defina bien cuáles requieren acuerdo previo.

Cuándo se deniega la custodia compartida

Hay supuestos en los que la ley la excluye directamente y otros en los que el juez la descarta tras valorar el caso.

Exclusiones legales

Según el artículo 92.7 del Código Civil, no procede cuando cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco cuando el juez advierta indicios fundados de violencia doméstica o de género. La ley añade expresamente los malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

Motivos que suelen pesar en contra

• Domicilios muy alejados, que obligarían a cambiar de colegio o a trayectos diarios largos.
• Horarios laborales incompatibles sin una alternativa razonable.
• Falta de implicación anterior real en el cuidado de los hijos.
• Un conflicto entre los padres de tal intensidad que afecte directamente a los menores.
• Un informe psicosocial desfavorable, bien fundamentado.
• La voluntad firme y razonada de hijos con madurez suficiente.

Aquí hay diferencias entre juzgados y entre secciones de las Audiencias. Lo que en un caso se considera conflicto normal, en otro se ve como incompatible con el régimen. Por eso cada asunto exige un análisis propio.

Preguntas frecuentes

¿La custodia compartida tiene que ser al 50 %?

No necesariamente. Lo habitual son semanas alternas, pero hay repartos por quincenas, por días o desiguales cuando los horarios lo aconsejan. Lo importante es que ambos progenitores tengan un papel real en la vida diaria de los hijos.

¿A partir de qué edad deciden los hijos con quién vivir?

Nunca deciden ellos solos. A partir de los doce años se les presume madurez suficiente para ser oídos, y su opinión pesa más cuanto mayores son, pero es el juez quien resuelve.

¿Puedo pedir la custodia compartida si no estábamos casados?

Sí. Los criterios son exactamente los mismos. Se tramita por un procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores.

¿Me puedo mudar a otra ciudad con mis hijos si tenemos custodia compartida?

El cambio de residencia de los menores es una decisión que forma parte de la patria potestad y requiere el acuerdo de ambos o, en su defecto, autorización judicial. Un traslado unilateral puede tener consecuencias serias, incluido el cambio de custodia.

¿Se paga menos pensión con custodia compartida?

Normalmente sí, porque cada progenitor asume los gastos ordinarios en sus periodos, pero si hay mucha diferencia de ingresos puede seguir habiendo una pensión a cargo del que más gana.

Cada familia es distinta y la custodia es la decisión que más va a influir en la vida de vuestros hijos. Si estáis pensando en solicitarla o en cambiar el régimen actual, en el despacho podemos estudiar vuestro caso con calma. La primera visita presencial es gratuita y podéis pedir cita aquí.